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馳名商標被動認定與國際法的沖突
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我國現行馳名商標行政認定中的“被動認定”是指只有在下列情況下才可以提出馳名商標認定申請。

(1)在商標爭議程序中：對其他企業和個人已經注冊的商標，當事人認為違反了《商標法》第13條?的規定，侵犯商標合法權益的，可依據《商標法》及其實施規定，向國家工商總局商標評審委員會提出爭議，請求裁定撤銷已經注冊的商標，同時認定當事人的商標為馳名商標。

(2)在商標旱議程序中：對其他企業和個人正在注冊、經初步審定并在公告繭內的商標，當事人認為違反《商標法》第13條的規定，侵犯了本商標權益的，可依據《商標法》及其實施規定向國家工商總局商標局提出異議，請求商標局對商標不予注冊，同時認定當事人的商標為馳名商標。

(3)在商標管理程序中：

①他人在相同或類似商品上，擅自使用與當事人未在中國注冊的馳名商標相同或近似的商標，容易導致混淆的；

②他人在不相同或不類似的商品上，擅自使用與當事人已經在中國注冊的馳名商標相同或近似的商標，容易誤導相關公眾，致使當事人的利益可能受到損害的；

對于這兩種情況當事人均可依據《馳名商標認定和保護規定》，上報國家工商行政管理總局商標局，請求認定自己的商標為馳名商標。

我國現行馳名商標司法認定中的“被動認定”是指，依據《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的規定，只有在下列情況下才可以提出馳名商標認定申請：

(1)以違反《商標法》第13條的規定為由，提起的侵犯商標權訴訟；

(2)以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；

(3)原告以被訴商標的使用侵犯其注冊商標專用權為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的。

從以上行政認定及司法認定馳名商標的“被動認定”原則可以看出，我國現行申請馳名商標的前提是：商標權利被侵害之后。這種情況俗稱“亡羊補牢”型。在商標權利未被侵害之前，不得申請認定“中國馳名商標”。

而《巴黎公約》第6條第2款第(1)項明確規定：“本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依有關當事人的請求，對商標注冊或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用?！?br />
從文意中可以看出我國的司法解釋和《巴黎公約》兩者之間的第(1)項沖突為：

(1)認定與保護的順序沖突?！栋屠韫s》規定“聯盟各國”的義務是：當“商標注冊或使用國”認定的馳名商標在“聯盟各國”被侵權(注冊或使用)時，聯盟各國應拒絕侵權商標注冊或使用。顯然，“聯盟各國”拒絕侵權商標注冊或使用的前提是：“商標注冊或使用國”已經認定被侵權的商標是馳名商標。并不是中國人俗話說的“屎到屁門口挖茅廁”，等到在“聯盟各國”被侵權之后才申請“商標注冊或使用國”認定商標是否馳名。

顯然，中國馳名商標的被動認定與《巴黎公約》的“商標注冊或使用國”認定在前、要求保護在后是相互沖突的，也就是說,中國馳名商標是申請保護在前，認定在后；《巴黎公約》的馳名商標是認定在前，申請保護在后。

(2)認定與保護的時間沖突?！栋屠韫s》規定，當一個商標被“商標注冊或使用國”認定為馳名商標之后，“聯盟各國”就應該“依職權”及時主動保護，或“依有關當事人的申請”及時加以保護?！堵摵辖ㄗh》第3條第1款規定：“成員國至少應自一商標在該國馳名之時起對該馳名商標進行有效保護，以排斥發生沖突的商標、企業標志或域名?！币簿褪钦f，《聯合建議》要求馳名商標受保護的起點是馳名商標在該國馳名之時。如果“聯盟各國”等到商標被侵權之后才根據商標權利人申請來“被動認定”是否馳名，然后才能決定是否加以保護，這顯然在保護時間上存在滯后性,也違背了《巴黎公約》的“依職權”主動保護和依申請保護的國際法原則及《聯合建議》的在馳名之時應有效保護的國際原則。

(3)認定與保護的主體沖突?！栋屠韫s》中馳名商標認定的主體是“商標注冊或使用國”主管機關，而保護的主體是“聯盟各國”，顯然這里的“聯盟各國”是“商標注冊或使用國”之外的國家，兩個主體絕不是同一個主體。而中國馳名商標的被動認定是在保護的過程中認定，顯然認定和保護是同一個主體實施的。按“被動認定”原則，我國實際上只有馳名商標保護機構，而沒有馳名商標認定機構。

(4)立法的意旨沖突?！栋屠韫s》的立法意圖是希望“商標注冊或使用國”的廣為知曉的商標受到“聯盟各國”的尊重，并被“聯盟各國”依職權主動保護或依申請保護，重在保護商標權利人的利益，尊重商標權利人的知識產權。中國馳名商標的“被動認定”原則是在商標權利人申請保護時主管機關才審査商標是否馳名，再判斷是否應該受到保護，如果商標權利人不申請保護，主管機關就默認侵權行為的合理性，其特點屬于“不告不理”。也就是說，你不申請保護，我不認定，更不會依職權主動保護，即使當事人申請也不是立即保護，而要先審査確認是否馳名，沒有體現國際法上對知識產權的尊重與及時保護原則。

（5）主動認定與被動認定的沖突?！堵摵辖ㄗh》第2條第2款第（2）項規定：“如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關領域的公眾所熟知，該商標應當被該成員國認定為馳名商標?！钡冢?）項規定：“如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關領域的公眾所知曉，該商標可以被該成員國認定為馳名商標?！憋@然，對于公眾所熟知的商標主動認定為馳名商標是《聯合建議》確立的國際義務，是“應當”認定，只有對于公眾知曉的商標，才是“可以”認定。也就是說，主動認定公眾熟知的馳名商標是一項國際義務。而中國馳名商標的“被動認定”原則顯然是不管商標是“公眾熟知”還是“公眾知曉”，都當做“公眾知曉”對待，而且還只是在被侵權后才認定。顯然，馳名商標的“被動認定、個案認定”原則只是對國際軌道的一種錯覺。


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