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專利侵權可能性的判斷
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根據司法解釋，人民法院在受理臨時措施申請時，要對被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特征對比進行審查。在被申請人提出的復議程序中，要對被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成專利侵權進行審查?？梢?，侵權可能性，是能否采取臨時措施的一項重要因素。
進行侵權可能性的判斷，必然涉及兩個問題，一是被控產品的確定；二是侵權可能性的判斷標準。司法實踐中，有的申請人不能通過合法的途徑獲取被控產品，在申請臨時措施的同時申請證據保全，以期通過法院之力獲取被控產品。在此情況下，個別地方采取證據保全和臨時措施分步進行的辦法，先采取證據保全，再根據保全的證據情況進行臨時措施的審查。我們認為這種做法不符合法律和司法解釋的規定。盡管司法解釋第十六條第一款規定了“人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全”。但從該條的語義分析，訴前證據保全是在“執行”臨時措施“時”進行，執行的前提是臨時措施申請符合受理條件，如果執行時仍沒有可供對比的被控產品，該申請又如何可能被受理呢？民事訴訟法關于舉證責任的基本原則是“誰主張，誰舉證”，盡管知識產權案件具有較強的專業性，但是，仍然應當遵循民事訴訟法規定的舉證的基本原則。因此，執行臨時措施時證據保全的條件是證據可能滅失或者以后難以取得，保全的對象應當是被控侵權產品或用于技術對比的證據材料以外的其他證據，如與侵權有關的財務賬冊等。對于申請人不提供被控產品，企圖通過證據保全為臨時措施補充證據的申請，原則上不應受理，這樣才能維護司法中立，防止公權被私權不當利用。
最高人民法院在對本院與山東青島中院就有關案件指定管轄的個案批復中，明確指出：采取訴前責令停止有關行為的措施涉及雙方當事人重大經濟利益，既要積極又要慎重，在審查權利人提出的訴前責令被申請人停止有關行為的申請和當事人對人民法院因此作出的裁定的復議申請時，要重點判斷被申請人構成侵權的可能性。特別是在專利侵權案件中，如果被申請人的行為不構成字面侵權，其行為還需要經進一步審理進行比較復雜的技術對比才能作出判定時，不宜裁定采取有關措施。我們認為，該意見對于侵權可能性的判斷具有重要指導意義。因為專利侵權判斷的基本方法是技術特征對比，被控侵權物覆蓋專利的全部技術特征，是一種典型的侵權行為，判斷的難度并不大。在我國現行專利司法制度下，將這種顯而易見的情況作為侵權可能性判斷的基本標準，可以提高采取臨時措施的準確性，減少法官在判斷上的失誤。但是，如果將字面侵權作為侵權可能性判斷的唯一標準，使一些比較明顯的等同替換情況排除在臨時措施適用的范圍之外，無疑又會降低該制度功能的有效發揮。美國聯邦巡回上訴法 院１９９９年審 理 的ＶｅｈｉｃｕｌａｒＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓＣｏｒｐｒａｔｉｏｎ訴ＴｉｔａｎＷｈｅｅｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｉｎｃ一案中，專利權人在一審法院提起侵權訴訟并提出了臨時禁令的申請，并僅將侵權爭辯限于等同物侵權。美國聯邦巡回上訴法院在審理原告臨時禁令申請過程中，在判斷原告勝訴可能性時，不僅考慮是否構成字面侵權，而且還考慮了是否構成等同替換。在侵權可能性判斷的標準上，我們理解應當以技術特征相同為原則，以明顯的等同替換為例外，具體判斷時應根據專利的不同情況作出結論。如醫藥、生物、化工類專利技術對比比較復雜，即使等同認定也需要進一步審理才能查明，這種情況不宜簡單地適用等同原則受理臨時措施申請。但對于一些技術并不復雜的機械或結構類專利，侵權判斷比較直觀，等同認定相對容易，不需要進一步審理也能查明，不宜一概排除適用等同原則。所以，對于技術特征明顯構成等同替換的臨時措施申請，仍然可以認定具有侵權的可能性。如在對某專利侵權糾紛案件的臨時措施復議審查中，原告主張其涉案專利“制備一種噻吩并苯并二氮雜?化合物的方法”是由兩個起始物反應直接生成奧氮平，而被告生產的奧氮平采用了兩個步驟，其第一個起始物與專利相同，第二個起始物與專利基本相同，但在功能和效果上與其專利方案構成等同。由此，原告指控被告對其涉案專利構成等同侵權。我們認為，本案涉及化合物制備方法的專利，其等同侵權的判定是一個較為復雜的過程，應當建立在進一步查清案件事實的基礎上，進行比較復雜的技術對比，這在訴前申請停止侵犯專利權行為的案件中難以實現。故依法撤銷了臨時措施。

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