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描述性商標的判斷方法
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一方面,是否為描述性必須結合標識使用的商品和服務種類來判斷,不能抽象地判斷。很多時候,一個詞語對于一種商品而言具有描述性而對于另種商品而言就屬于任意性商標了。例如,“象牙色”這個商標如果使用在象牙制品上就屬于“描述性標志”,但要使用在手機上就屬于“任意性商標”而不再屬于“描述性標志”了。
另一方面,描述性標志對商品或服務信息的傳遞往往是直接的,在消費者意識中該標識應當被認為是對使用該標識的商品或服務的描述,從而與借助聯想才能獲得商品或服務信息的“暗示性商標”構成差別。例如,“FM99.9”這樣的商標,普通消費者一看到這樣的標識馬上就會想到調頻廣播的頻率,如果廣播臺以所使用的頻道申請注冊商標,該商標就屬于“描述性標志”,因為該服務商標就是使用FM99.9的頻率將文化娛樂信息傳播給廣大聽眾的。
為了探索描述性標志的判斷方法,下面列舉了一些頗具爭議的案例:
1.捷豹汽車
在詞語商標之外,經營者是否可以利用商標的圖形、顏色或其組合的標識對商品進行描述,如使用在汽車上的捷豹商標,該商標的英文單詞為JAGUAR(中文含義是美洲豹),該商標所具有的動物奔跑形象是否是對汽車性能的描述。
小編認為商標所表達的個性化意義并不需要與商品的實際性能完全致,并不是所有使用捷豹商標的汽車的爆發力都如同美洲豹一樣,但從消費者的角度來看,奔跑如飛的美洲豹形象直接引起人們對使用該商標的汽車性能的聯想,一個是一種動物,一個是高科技的汽車,兩者之間充滿了差異性,對兩個對象的認知并不是同一過程,在看到捷豹商標的時候并不會馬上想到汽車的性能,必須借助一定的背景通過聯想才可以與汽車聯系起來,因此該商標并不具有描述性,而應當屬于暗示性商標。
2.松樹外形空氣清新機
在Car- Freshner Corp.v.S.C. Johnson. Son inc.,一案中,原告將松樹外形商標使用在空氣清新機上,該松樹外形商標是否在描述產品的松樹氣味成為該案件的一個爭議點。美國第二巡回法院認為,被告對該商標的使用屬于合理使用( Fair Use),因為該商標對產品進行了兩個方面的描述:第一,商標的外形是對空氣清洗機的松樹氣味進行的描述;第二,西方傳統的圣誕樹是松樹,后者被廣泛用于代表圣誕節假期。這些描述性圖像應當被所有商人免費使用,除非商標在該特殊圖像中已經具有了“第二含義”。
3.“國酒茅臺”白酒
很多商標本身就是對商品的贊美和對特性的描述,具有廣告宣傳的作用,如永久(自行車)、長命(電池)、長安(汽車)。自我稱贊或夸張描述的標識很多時候都被認為是描述商品特征或質量的濃縮形式,這類描述性標志包括“最好”、“最先進”、“最豪華”等等。而最近發生的“國酒茅臺”申請注冊商標事件尤其值得思考。
2006年8月1日,茅臺酒廠向商標局申請注冊“國酒茅臺”商標,申請號為5514889號,指定使用商品為第33類的酒(飲料)等。商標局經審查認為“‘國酒是對某種品牌酒的品質的褒揚,作為一種榮譽不應為一家永久獨占,以‘國酒茅臺作商標用于指定商品上有夸大宣傳作用并具有欺騙性?！?008年12月22日,商標局基于上述理由適用《商標法》第10條第1款第(7)項規定對“國酒茅臺”商標予以駁回。但2010年6月貴州茅臺酒廠又提出商標注冊申請,2012年7月20日,國家工商總局商標局網公布商標初步審定公告,貴州茅臺申請的“國酒茅臺”商標通過初審。但在隨后的3個月公示期內,針對“國酒茅臺”4個不同圖案的注冊商標申請,社會各界共提交了95件次異議,除了2份異議不予受理外,其中93件次處于“待審”狀態。
在專家咨詢會上,多數與會專家的結論是應當駁回注冊申請。但在駁回理由上存在三種不同的意見。第一種意見認為,在商品名稱前冠以“國”字,即表示為“一國最好的”、“國家級的”的含義,而現實生活中不存在公認的和永恒的最好,因此,“國酒茅臺”屬于《商標法》第10條第1款第(7)項規定的“夸大宣傳并帶有欺騙性”的情形。第二種意見認為,“茅臺”酒從其歷史背景、市場地位和在消費者中享有的聲望,稱其為“國酒”并不具有夸大宣傳以及欺騙消費者的性質,但將“國酒”以商標形式注冊并獨家使用,對同行業經營者是一種不公平競爭,對公平的市場競爭秩序具有不良影響,屬于《商標法》第10條第1款第(8)項規定的“具有其他不良影響”的情形。第三種意見認為,“國酒”詞用在白酒商品上,就是對商品質量的描述,屬于酒業經營者可以通過競爭使用的榮譽稱號,如果將其作為商標使用,既不具有商標的識別功能,也妨礙了市場公平競爭。因此,“國酒茅臺”屬于《商標法》第11條第1款第(2)項規定的“僅僅直接表示商品質量等特點”的情形。
相對而言,筆者更支持第三種觀點,“國酒”實際上更多的是對使用該商標的白酒質量的描述—白酒質量達到“國內最高水平”,在“國內是最好的”“國酒”的使用無疑是對使用該商標的商品質量的描述和特點的褒獎。但對于普通消費者來說,“蘿卜白菜各有所愛”,對于誰家白酒稱得上是“國酒”不可能有唯一的選擇,由此可見,“國酒”商標并不能發揮標示唯一來源的功能,也并沒有證據證明該商標具有“第二含義”,因而該標識屬于“描述性標志”,不具有顯著性,商標局作出駁回其注冊申請的決定無疑是正確的。
在美國商標評審中也存在類似的商標注冊申請,例如“美國最好的啤酒”,美國最好的車”等商標都遭到美國專利商標局的拒絕,美國專利商標局也認為語言表述或廣告宣傳作為應當為任何領域的所有競爭者介紹他們的產品或服務時所免費使用。商標評審委員會甚至認為對于這類語言表述即便是被證明具有“第二含義”的存在,也不應當被注冊。

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