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商標淡化的損害賠償解釋
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不予賠償、賠償合理支出、法院酌情考慮。在第三種方式之下，有一種情形殊為獨特，即法院考慮被告轉讓域名的價格，并以此確定賠償額：“原告國美公司請求將郝鵬在國際互聯網上要約轉讓‘XXX．com’域名的２萬元作為計算損失賠償額的依據，并無不妥，本院應予支持?！边@種考量參考域名轉讓的市場價格，以此推斷被告的惡意并無不妥，但直接與賠償額對等卻只能說是法院的“酌情”自由。因為，在另一起案例中，被告對域名曾經有高價３萬元出售的行為，但法院酌情之下認為應該賠償３０００元。
如果說第一種處理方式與第二種方式之間還算協調，因為法官考慮的仍然是實際的損害，而且依據的是當事人可以提供的證據。那么，第三種方式與第一種方式顯然具有內在的沖突。甚至，在參閱第三種處理方式的有關案例以后，法院在第一種處理方式之下的“舉證不能”簡直是一種托詞。同樣是無法證明，法院可以判定不賠償，也可以綜合考慮各種因素給予或多或少的賠償，考慮到第三種處理方式的普遍性，法官的余地是否太大？
在此疑問的背后，隱含著一個在理論上與實踐中都爭議不斷的問題，淡化的損害怎么估算？由于搶注并使用域名的行為在中國的定性可能是商標侵權，也可能是不正當競爭行為，也可能是兩者的競合，從《商標法》和《反不正當競爭法》里以及相關司法解釋里尋找損害賠償的認定與計算方法，或許可以發現一些端倪。法釋〔２００１〕２４號第８條是對域名糾紛的法律責任的專條規定，從其措詞看，強調賠償損失要依據“實際”損害?！渡虡朔ā返冢担稐l對商標侵權行為的賠償明確了三種計算方法：侵權人的收益、被侵權人的損失，或者５０萬元以下的法定賠償。法定賠償的措詞中有微妙的變化：“根據侵權行為的情節?！保ā渡虡朔ā返谖迨鶙l侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。）
法釋〔２００２〕３２號對《商標法》的這一條進行了解釋，不僅明確了法定賠償可以依當事人的請求，也可以依法院職權裁定；而且將所謂的“侵權行為的情節”明確為：即“侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素”（ 法釋〔２００２〕３２號第十六條侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。當事人按照本條第一款的規定就賠償數額達成協議的，應當準許。）。
但是否必須有年出臺的商標淡化法（FTDA）解決這一類問題，但各法庭在應對域名霸占糾紛時可否適用該法案上的分歧使得美國不得不于１９９９年通過特殊立法，在Lanham法案中增加了反對域名霸占的條款（即ACPA法案），在形式上與商標淡化條款并列。在國際層面上，美國極力敦促WIPO就域名霸占問題考慮對策，這一舉措直接導致了統一域名糾紛解決機制UDRP的出臺，以及快速的糾紛解決模式———即專家小組仲裁解決方式在世界范圍內的推廣。在此背景下，１９９９年４月出臺的《WIPO關于馳名商標保護的聯合建議》第六條中出現了明確的建議條款，至少對馳名商標相關的域名霸占行為提供了解決辦法，此后，各國對于域名與商標的糾紛在應對方法上逐漸統一，并且與UDRP的立場趨于一致。但是從WIPO聯合建議出臺的進程以及其條文表述看，其出發點是對馳名商標的特殊保護；而美國的ACPA中的有關規定，也僅僅是與反商標淡化并列的一種救濟，也就是說，制止域名霸占與欺騙的規定在立法文書中并沒有定性為商標淡化，其與商標淡化并沒有必然的邏輯聯系。
如果說美國的ACPA沒有出臺之前，美國法庭借助商標淡化條款對域名霸占行為進行制止是當然的反應，從而使商標淡化與域名霸占類的糾紛聯系還顯得那么緊密的話；那么在ACPA出臺以后，這種聯系就顯得有些牽強。單純的域名搶注或者注而不用的行為如果不理解為獨立于商標淡化行為外的另一類不正當競爭行為———就難以理解美國在已有FTDA的情況下，還要單獨列出反域名霸占條款。盡管我們可以冠以“商標淡化”來討論域名霸占問題，但通過制止域名霸占行為以保護商標權人在電子世界的商業利益顯然超越了FTDA中的商標淡化的界限。盡管商標淡化與制止域名霸占行為都體現了對馳名商標的擴大保護，也都屬于Lanham法案中反不正當競爭法的重要內容，當事人搶注并使用域名的行為在一些場合下也會構成這兩者的競合。但這并不意味著，域名保護的理論依據與淡化理論之間存在必然的邏輯關聯。從歷史的緯度看，域名的保護不過是在電子商務時代應對不公平競爭的一個特殊的對策而已，這一對策有利于電子商務的開展以及商標權人的利益保護，在事實上也促進了全球電子商務的發展，但其理論的正當性建立在對于域名霸占行為的道德譴責的觀念上，而非商標淡化。
中國的司法狀況似乎很獨特。在中國的法釋〔２００１〕２４號沒有出臺之前，法庭依據《民法通則》或者《反不正當競爭法》給予商標權人的保護雖然說過于原則，但對于域名霸占行為與商標淡化行為兩者的理解尚屬涇渭分明。中國的法釋〔２００１〕２４號出臺以后，盡管該法釋說明了其法律依據是《民法通則》和《反不正當競爭法》，但是隨著法釋〔２００２〕３２號的出臺，而且從本書所采案例看，直到２００４年，單純的域名霸占行為與使用域名進行電子商務的行為才被理解為商標“淡化”。這樣一種類型的商標淡化強調：由于消費者搜索不到相關的網站，其情緒可能受挫，從而影響了相關商標權人的商機，而使商標的顯著性減弱。這與美國法庭早年ACPA尚未出臺時的論斷如出一轍。然而，如上所述，在ACPA出臺以后，美國的這種觀點已經在修正，美國商標法領域的權威專家J．ThomasMcCarthy斷言：“１９９９年ACPA的出臺基本上使得域名霸占類型的商標淡化絕跡?！倍袊痉▽嵺`中卻仍擺脫不了美國早年用擴大解釋商標淡化來解決域名霸占行為這一方法的影響。與之相應，在中國，單純的域名注冊行為（或者稱為域名霸占行為）可能不須承擔賠償責任，也可能少量賠償對方的合理開支，還有可能被判法定賠償。這一切不確定的法律后果的背后，仍是基于對單純的域名霸占行為的理解不同。單純的域名搶注行為與域名使用導致的商標侵權或者商標淡化行為，還是有著本質的區別。前者由于不存在商標使用的問題，或許不宜定性為商標淡化。而且，在賠償損失的計算上，也應與域名使用所導致的侵害商標權行為區別對待。

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