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商標混淆的檢驗
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商標方面主要涉及兩個問題:商標強度和商標近似的判斷。
1.商標強度
商標強度是指,“商標將其指示的商品識別為來自特定的、盡管是匿名的來源的能力”。商標的強度幾乎被所有法院作為檢驗因素加以列舉,而且部分多因素檢驗公式將其列為最重要的因素。商標強度的高低由商標在相關公眾心理上產生的效果來衡量。商標的強度既不等于評估商標應否獲得保護時所考察的“識別顯著性”,也不等于商標的知名度,而是這兩方面因素的融合。因此,評判商標強度一般分為兩個步驟:第一,從技術角度分析商標的識別顯著性;第二,考察環境證據來分析商標的知名度。
根據文字商標在含義上與商品的關系,美國司法實踐通常將文字商標分為四類:臆造商標、任意性商標、暗示性商標和描述性商標。其中,前三類一經廠商采納并使用即符合受保護的條件,被稱為固有顯著性商標,后一類則需要經過使用獲得“第二含義”之后,才能夠受到保護。臆造商標就是為了作為商標使用而獨創的文字,其獨特性使其最容易被消費者記憶并識別為具有單一的來源。因此,一些法院認為,臆造商標是固有的強商標,應當比任意商標或暗示性商標受到更寬的保護。任意性商標雖然在含義上與使用商品不具有任何聯系,但由于它是來源于既有的文字,如果存在第三方大量使用該文字作為商標的情況,其獨特性就會被沖淡,商標固有的強度就較低。
第二巡回上訴法院指出了商標的知名度在判斷商標強度時的重要性商標強度的第二層含義,即知名度或’獲得顯著性’,也與消費者的混淆相關。如果商標在商業中被長期地突出使用,消費者就很可能根據其在先使用而將它識別。對在先商標的廣泛識別將使消費者更可能認為該商標指示的是其熟悉的在先使用人,這樣,如果在后使用人與在先使用人并不相關,混淆可能性也會相應增加。同時,商標的知名度也刺激了不道德的廠商,它們會通過在消費者心理上將自己與知名商標發生聯系來造成混淆。由于對知名商標的在后使用會增加的混淆可能性,應當賦予這樣的商標以更寬泛的保護,至少在當它們同時具有固有顯著性的時候”。商標知名度的證據包括直接證據和間接證據兩類直接證據主要是指,通過問卷調查得出的商標在相關公眾中的影響力;法院接受的間接證據包括:商標使用的時間和連續性商標使用的方式、商標所使用商品的多樣性、廣告宣傳強度、銷售額和消費者基數、市場覆蓋率、公眾的美譽度、被告是否存在抄襲模仿的故意、實際混淆在所有商品類別上使用該商標的排他性,等等。
2.商標近似的判斷
商標近似屬于混淆可能性判斷中的核心因素之一,如果雙方商標構不成最低限度的近似,則不存在混淆可能性。同時,單純比較商標是否近似并不是目的,最終的目的在于混淆性近似的判定,即雙方商標是否存在足以導致混淆發生的近似。因此,商標近似的判定并非是孤立的過程,而應當以混淆認定為中心、結合其他因素綜合考慮。一方面,商標近似可能受其他因素的影響。例如,商標的強度越高,越容易認定商標近似;另一方面,商標近似程度也可能影響其他因素。例如,商標近似程度越高,對商品的關聯性要求就可能越低。
從技術角度看,法院主要考察商標的讀音、外觀和含義三個方面。這三個方面因素的重要性并不均等,應結合商標的使用環境來評估各因素的重要性,即使單一因素的相似也可能保證商標近似的認定。例如,在自選市場上,商標的外觀可能比讀音更重要,而對于通過電話購物交易的商品,根據商標讀音上的相似就足以認定商標近似。但是,既要獨立比較三個方面,更要將它們綜合起來考察商標的整體印象,這是一項原則。在比較的方法上應堅持進行隔離觀察而非同時將兩商標并列在一起比較,這是因為消費者通常依靠記憶而非直接的比較來識別商標。同時,消費者的記憶通常并不完整, 商標的主要部分或最吸引人的部分在比較時應被給予充分的重視,這在對復合商標(即由多個要素構成的商標。例如文字與圖形構成的組合商標)進行比較時尤其重要。

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